互动海报丨猜猜我是“哪朵花”

29.王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载《中国社会科学》2004年第6期。

该法对知识产权的客体进行了详尽的列举，扩张了知识产权的保护范围，进一步强化了对知识产权的保护。《民法总则》的颁行正式开启了民法典编纂的进程 新中国成立以来，我国曾于1954年、1962年、1979年和1998年四次启动民法典的起草工作，但受当时的历史条件所限，民法典的制定始终未能完成。

《民法总则》的制定将极大地推进民事立法的系统化过程。民法总则采取提取公因式的方式，就主体、客体、法律行为及民事责任等的一般规则作出规定，而分则体系将以物权、合同债权、亲属权、继承权等权利，以及侵害民事权利的侵权责任为主线展开，在此基础上形成了完整的制度体系。《民法总则》的颁行完善了市场经济基本法律制度 民法典被称为市场经济的基本法。另一方面，广泛确认了民事主体所享有的各项权益，规定了胎儿利益保护规则、民事行为能力制度、老年监护制度、英烈人格利益保护等，实现对人从摇篮到坟墓各个阶段的保护。但《民法总则》应当是所有民商事法律关系的一般性规则，可以说是私法的基本法，因而可以有效地指导商事特别法。

有关民事法律行为和代理的规定，是对民事权利行使的具体规则的规定。二是全面性，即系统全面地规定了民事主体所享有的各项人身、财产权益。雷洋案就是一个社会模型，一个东小口派出所能有多少警力？出动五个人（其中有三名辅警）去抓一个雷洋，结果惹出的大麻烦，耗费百倍的警力都摆不平。

道路交通安全法也明确规定，车辆行人都要服从交通警察的指挥。许多人认为，只要是政府干的，就是合法的，这正是人治社会的观念。这不是歧视、剥削吗？辅警条例草案规定，辅警的薪酬标准，应当按照不低于上一年度我市在岗职工平均工资水平的标准核定，为什么不是按照同警种、同岗位的警务人员薪酬？条例草案规定的辅警录用标准，比人民警察法规定的警察录用标准还高，为什么待遇上反而低一大截，这个道理在哪里？立法上就公然不公平，执行层面就更会大打折扣。这个状况，令人吃惊，应当不是个别现象。

这样一群人，他们的底薪才1600元（2014年），比最低工资标准1808元还低。警察总干这些事，再多的警力也不够。

媒体报道，深圳市公安机关的辅警近四万人，超过在编警察，这个数字触目惊心，且极不正常首先在理论上，早期如霍布斯那般将法律责任作为法律实效必要前提的基础已被理论和实践的时代发展所动摇。该案例若发生在《旅游法》实施之后，被列入黑名单的可能性极高。诚如英国著名法学家拉兹所言：法律的强制性要素——通过暴力强迫他人服从的能力——远没有人所想象的那样重要。

一般说来，法律责任确实是确保规范实现的直接路径，然而这并不绝对。其二，作为针对旅游者的相对具体的原则性规定。所谓的信用档案显然即指本文论域中的黑名单。其核心依据在于2013年10月1日起正式实施的《旅游法》，其规范结构的层面主要有三。

而对于那些尚未被明确处以行政处罚的上榜人员，虽然没有了一事不再罚原则的羁绊，但既然其行为曝光之时有关部门未予处罚，则说明在法律上尚未达到实施处罚的临界点，而通过位阶更低的规范性文件越俎代庖自然也就丧失了基本的逻辑基础。需要指出的是，这些软法机制虽然游离于国家强制体系之外，却绝非社会主义法治的编外之地。

主要包括：（一）扰乱航空器、车船或者其他公共交通工具秩序。令人欣喜的是，目前相关规范建设已悄然展开。

进入专题： 不文明游客黑名单 软法价值 。（二）破坏公共环境卫生、公共设施。从这个意义上讲，前述案例中造成恶劣社会影响、引起公众广泛谴责等显然均为软法机制的运行提供了现实场域。可见，虽然黑名单具有坚实的法律基础，但如多数人的良好愿景那般使其长出牙齿，在制度层面上其实并不可行。软硬结合：旅游法治发展的时代路径 基于前文可形成一个初步的判断：一方面，硬法规范在行为规制领域依然扮演着中流砥柱的角色，这是牙齿论的核心，自不待言。依照美国著名法学家理查德•波斯纳的理论，这种压力会导致黑名单的上榜者信誉受损、遭受讥讽，严重时还可能直接被驱逐出共同体——不再或难以再从事旅游活动。

于是最后的问题是，在旅游事业发展和旅游市场监管的过程中，软法和硬法具体结合的路径又何在呢？笔者认为包括但不限于如下三个方面。基于国家旅游局在该共同体活动领域中的权威地位，由其公布的黑名单就能够在共同体内部迅速形成一种舆论场，每个成员的每一次否定评价和镜鉴行为都会将黑名单上榜者的不当行为多次、重复提及，从而基于普遍的不认可在旅游者共同体内部形成一种强大的社会压力。

倘若黑名单再次为相关当事人设定并执行法律责任，则显然有违一事不再罚的原则。在延续既有不文明行为纪录制度形式的基础上扩大旅游共同体压力场域的边界，并进一步在第二款明确：有关部门和机构、行业组织、经营者可以根据职责权限在征信系统中记录，以及采取在一定期限内限制出境旅游、边境旅游、参加团队旅游、乘坐航班等惩戒措施。

第5条规定：国家倡导健康、文明、环保的旅游方式，将文明的旅游方式的规范价值提升至相当高的层次。在《旅游法》明确授权的基础上，国家旅游局于2016年5月26日新修订的《国家旅游局关于旅游不文明行为记录管理暂行办法》（旅办发〔2016〕139号）（下称《暂行办法》）第2条则对旅游中的不文明行为的内涵予以具体界定：中国游客在境内外旅游过程中发生的因违反境内外法律法规、公序良俗，造成严重社会不良影响的行为，纳入‘旅游不文明行为记录。

这两条规定不仅从一个更加细化的角度重申了文明旅游的问题，甚至已经能在一定程度上与国家旅游局黑名单中上榜的具体不文明行为对号入座。公共舆论用一个黑字即准确描述出了国家旅游局在设置名单时的否定性评价立场。提供旅游行为判断标准，何者应为，何者不应为，社会对黑名单展开热议本身就已宣告了这种导向价值的良好实现。《立法法》对我国不同位阶的法律规范所能设置的法律责任进行了明确规定。

其三，更为具象的管理职责设定。另一方面，每个人在旅游过程中其实都不自觉地加入了一个旅游者社会共同体，而在信息通信技术高度发达的今天，这一虚拟共同体由于特定信息迅速、广泛地传播使得内部关联性更加紧密乃至在一定程度上发育出熟人社会的核心特征。

其一，在理论上，规范的实施和对行为的规制不能纯粹依靠简单的强制来实现，一味地强硬并不能必然换来规则遵守的优化，在达到一定程度后，规则的强硬程度与被遵守程度将呈现边际效应递减甚至最终可能由于抵触心理的反弹而滑入负相关的深渊。软法：没牙也啃硬骨头 虽然注定没牙，却也没必要对黑名单的效力前景过分地杞人忧天。

因为在新分析实证主义法学代表人物哈特那里，这会唤醒他们的羞耻心和罪恶感，使其受到自己良心的惩罚，因为道德压力的典型乃是教导对规则的尊重，认为规则自身即具有重要性。黑名单：政府撒娇的小粉拳？ 黑名单究竟是否真的是无关痛痒的小粉拳？还应当从如下两个方面对其法律基础和制度空间进行考察。

其二，在身份上，一国立法不可能事无巨细、面面俱到，其所遗留的空隙自然需要特定社会规则的补足，而具有正式官方身份的软法理应在这一过程中得到更多的重视。而在那些硬法力有不逮或鞭长莫及的领域，则应正式承认社会规则身份并充分发挥其治理效用，这就要求在特定领域为软法的实施创设必要的条件，如通过现代网络通信手段夯实旅游行业熟人社会的基础，使软法的认可、信誉、讥讽等主要效力机制得以切实发生——事实上，舆论对黑名单的关注本身就可被解读为营造软法效力机制的重要一环。首先不应否认的是，黑名单的发布确实具有相当充分的法律基础。就国家旅游局的这份黑名单而言，长出牙齿至少面临如下两方面的限制。

（三）违反旅游目的地社会风俗、民族生活习惯。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，尤其是没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责（第80条）。

发挥社会组织对其成员的行为导引、规则约束、权益维护作用。第14条又进一步确认：旅游者在旅游活动中应当遵守社会公共秩序和社会公德，尊重当地的风俗习惯、文化传统和宗教信仰，爱护旅游资源，保护生态环境，遵守旅游文明行为规范。

（六）不顾劝阻、警示从事危及自身以及他人人身财产安全的活动。另一方面则比较容易被忽视，即黑名单所曝光的部分上榜者在相关不文明行为发生之后，就已经根据《治安管理处罚法》、《旅游法》等相关规定接受了相应的行政处罚，如华玉敏、王玉珏、周跃等人就均因在飞机上的失当行为被处以时间不等的行政拘留。